前言

　　　“执行难”是困扰我国法院工作的重大问题，在执行工作中，特别是以行为为给付标的的执行案件中，经常出现不能执行、无效执行的问题。究其原因，关键在于我国之前民事诉讼法中缺乏行为保全的规定，使现实生活中大量的案件执行工作难以开展，当事人的合法权益得不到保护，法院司法权威得不到维护。修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，笔者现就行为保全制度适用中的有关问题进行探讨。

　　　行为保全”是是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。

　　　修改后民诉法的一大亮点是首次确立了行为保全制度，该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

　　　一、行为保全的方法

　　　受客观条件及有关人员主观差异，对于行为保全的具体方法，难以达成大家所公认的见解或标准。正是由于这种特殊性，法官对行为保全方法的确定应当、也必须享有一定的自由裁量权，即便申请人在申请时不能提出合理的行为保全方法，也不至于遭到法官的驳回裁定。当然，为尊重当事人程序主体地位，法院在行使职权确定行为保全方法时有必要征求申请人的意见。如果申请人不同意法院确定的行为保全方法，应当说明理由。

　　　行为保全裁定在作出时，有些情况是没有办法预测到的，所以执行机构在执行时应当视具体情形决定相应的执行方法或内容。对于制止被申请人为一定行为的保全执行案件，可能存在两种以上的方法可供执行机关选择。比如，有时要防止同一噪音或污染，所可能采用的方法不只有一种方法。此时，就要考虑到申请人与被申请人之间的各种利害关系，以判定由其中何方进行选择；甚至有时需要同时采取两种以上的方法。为了保障被申请人的合法利益不受侵犯，执行机构在选择、决定相应的执行方法时应当遵循两个原则:第一，目的性原则，即决定采用的保全方法的目的仅仅限于避免发生重大损害或避免急迫危险或相类似的情形，不能对被申请人施加超出行为保全目的的限制。第二，范围有限原则，即确保型行为保全方法不能超出本案诉讼请求范围。行为保全如系诉前提出，则保全措施范围应当仅限于与争执法律关系密切相关的行为。

　　　二、行为保全应受到的限制

　　　权利并不能滥用，行为保全也应该受到一定的限制。台湾学者从以下几个方面论述了行为保全应受到的限制：（1）应受当事人在本案可要求的范围限制。 当事人在本案中可以提出的利益请求是保全措施所能及的利益范围的最大值。且当事人在本案中也仅可以向法院就“本案请求的执行名义效力所及之债权人及第三人”的行为申请保全。（2）因行为保全的暂时性所受到的限制。 保全是一种暂缓制度，功能仅在于保障和暂时满足，其效力与结果不应与最终判决相同，因此在保全方式上应区别于判决的执行且要慎重考虑被保全的行为是否有回复原状的可能。

　　　三、行为保全的救济手段

　　　行为保全对于申请人来说是一种救济措施，但对于被申请人则会产生潜在不利甚至现实不利。那么就应当有相应的救济措施来平衡法益。财产保全制度中要求申请人提供担保的方法在行为保全中应可适用，但就担保金额大小的确定较为复杂。笔者认为，担保金额的大小应由法院根据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定，申请人或被申请人不服的可以就金额大小的裁定申请复议一次。如非情况紧急，法院宜就此举行听证，听取双方当事人意见，若情况紧急，法院应依自由裁量权，根据具体案件作出裁定。另，由于行为保全是就金钱请求以外的请求提出，故不存在被申请人向法院或申请人提供担保而请求法院解除保全的情况。除非申请人自己向法院申请解除保全措施或因申请人在起诉前申请行为保全但未在其后的法定期间内向有管辖权法院起诉而导致法院自动解除保全措施，否则在保全期间内，保全措施当然有效。

　　　关于有观点认为以提交金钱作为担保的方式是否会有“金钱万能”之嫌，且会间接鼓励申请人依仗财力滥用权利，并建议可以使用保证人的方式提供担保的问题。笔者认为，以提交金钱作为担保的方式有不少弊端，但我们应该从两方面来考虑。首先，从申请人的角度来看，提供担保是对其行使权利的一种限制。在民法上，对行为人最严厉、最实质性的惩罚莫过于在金钱上的制裁。即使这种损失的可能不足以令所有的申请人谨慎地申请保全，但至少，在绝大多数的情况下，可以大大地降低申请人滥用权利的可能，这就已经达到担保这一制度的目的了。再者，从被申请人的立场考虑，要求申请人提交金钱作为担保可以相应地减少被错误申请的可能和遭受损失的风险。如果由于申请人的错误申请而遭受损失，对被申请人来说，最实际的补偿方式也是金钱赔偿。况且，并不是说只要提供担保，申请人就可以随便申请行为保全，还必须符合其他条件并只有在法院裁定保全后，申请才能付诸执行。也就是说，即使在极少数情况下，申请人不在乎担保金额的有无与大小，他也不能一相情愿地达到行为保全的目的。因此，以提供金钱作为行为保全的担保方式是目前最不坏的选择。至于以保证人作为担保的方式，笔者认为会增加诉讼的复杂度而且欠缺可操作性，但可以考虑作为一种补充的方式，在申请人无力提供一定数额金钱时，可以提供担保人作为担保。

　　　结语

　　　行为保全制度和理论的最大价值，在于弥补在被申请人完成行为的给付请求案件中，出现的财产保全制度无法企及的制度真空，发挥大陆法系民诉法中定暂时状态假处分制度的类似功能，为案件的执行创造有利的前提条件。